分析我国的加班制度

富-士-康跳-楼事件折射我国加班规定的制度缺陷

接连不断的跳-楼事件，使富-士-康再次成为公众关注的焦点，让公众不得不想起2015年发生的“富-士-康事件”。2015年富-士-康公司因第一财经记者对加班的报道而与该"知名媒体:发生了冲突，并以第一财经侵权将其告上法庭，该事一度成为当年劳动法焦点。（也算成为推动了最高层加快劳动合同法出台的理由）但是沸沸扬扬的富-士-康状告第一财经侵权案，最终竟然发生了极其戏剧性的一幕：第一财经日报社与富-士-康科技集团联合声明，互道尊重、互相致歉，富-士-康撤诉，第一财经收手，最终庭外和解了。

我们仍清晰记得双方当时发表的联合声明：双方在互相尊重的前提下，本着“和-谐发展，善意解决”的精神，富-士-康科技集团同意就《第一财经日报》相关诉讼案自本声明发布日即撤消。而且，双方对该事件给对方所造成的困扰互致歉意；双方同意携手合作为创建和-谐社会，并增进劳工权益而努力。

四年过去了，当年的“富-士-康事件”再度升级成为“富-士-康跳-楼事件”，关注此事的公众和笔者，都想急于知晓：对当年报道的富-士-康加班情况，这几年以来富-士-康是否已经遵照劳动法进行了调整，现有的加班制度实现了当初承诺的更加“和-谐”，并确实“增进劳动权益”的声明？

笔者注意到《南京晨报》等媒体的相关报道：深圳市总工会在报告中说，未发现富-士-康存在强迫加班、严重超时加班等违反劳动法规现象。但却有网友曝料称，自己在富-士-康每月加班都在100小时以上，最多的一个月竟然达到了140小时，平均每天加班近5个小时。该网友晒出了自己的工资单，证明自己每月加班的时间都快赶上了正常工作的8小时。

同时，据已离职的富-士-康员工称，每位员工都要签一份自愿加班协议书，但实际上只是做样子而已，即使员工不签，组长也会因为怕完不成任务而代替工人签字。想休假请事假是基本上不可能的，员工实在太累就只好去装病请假，但每年也只有15次这样的特权而已。

上述报道，确实让笔者这样一个从事劳动法专业服务的律师感到震惊，因为我国《劳动法》第四十一条明文规定“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。”

对照法律的规定，如果员工的陈述属实的话，富-士-康至少违反了法律关于加班的几个强制性规定：１、加班必须协商后自愿，即用人单位应当与工会和员工协商后，方可加班；２、加班时间一般每日不得超过１小时，但富-士-康加班却是常态；３、加班时间每月不得超过36小时，140小时的加班量已经达法定的四倍！

如果确实发生上述富-士-康工厂对加班制度规定的漠视，则我们有必要去探究是什么造就了企业不愿意选择遵守有关加班的规定？

了解一下我国《劳动法》第九十条的规定：“用人单位违反本法律规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。”根据此规定，我们可以得出，企业如果违反加班的法律规定，面临的处罚如下：１、劳动部门给予警告，责令改正；２、警告改正后，可以处罚款（罚还是不罚当地劳动部门说了算）。因此，我们可以推测，如果当地劳动部门不作为，（特别是如果富-士-康成为当地的经济支撑时，不作为可能更有理由了），则加班处罚成为了摆设。

另一方面，如果当地劳动部门没有履行职责进行纠正时，劳动者有没有能力，以个人对加班制度进行抵抗呢？我国《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；......（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；......用人单位以暴-力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”

由此可知，如果用人单位强迫劳动者加班，法律给了劳动者的救济权－－（解除合同）辞职，同时按照《劳动合同法》第四十六条的规定，向企业要求经济补偿金。但是，如果劳动者签署了自愿加班协议，则在司法救济中要求经济补偿金的机会就可能丧失了，最终的结果是劳动者只能无补偿走人！在这种情况下，走人还是不走人的风险要劳动者自己来选择和承担，如果没有充分的把握，劳动者只能做好失业的准备！

因此，依笔者看来，要确实保障劳动者权益，不让超时加班，过度加班的规范成为摆设，法律制度应当赋予劳动者更多的救济权。

途径有两个：

一是改变现有的加班补偿，现有的加班补偿按照延时加班1.5倍支付加班工资，法定休息日加班2倍支付加班工资，法定节假日3倍支付加班费，但对于月超过36小时后，法律却对劳动者没有额外的经济补偿规定。因此，法律应当增加超过36小时后劳动者的加班费计算机制。

二是直接赋予劳动者自身直接可行使的救济机制，现有的法律，如《劳动合同法》第八十五条的规定，实际上无法针对此种情况，因此富-士-康对加班付都已经按照现有法律标准支付了，不存在拖欠。而第八十条的规定的赔偿责任，现有的司法实践基本无法操作。因此，有必要对此种情况增加赔偿金规定，即劳动者有权直接向违法企业主张赔偿金。无论多有效率的政府机构，都不能比得上劳动者自身维权的主动性和及时性。如果劳动者没有更多的法律权力来支持自己维权，则企业在现有框架下，仍可实行“付钱加班”。最终会导致劳动者选择走向极端！

综合工时制度特殊工时制度的加班问题

【 案例1：】

公司经劳动局审批对销售人员实行不定时工时制度。2015年10月1日至7日，A公司为了推广其产品，制定了促销计划，要求全体销售人员要参加促销活动。后来，A公司对全体销售人员进行了调休。但部分销售人员却认为，节假日加班本身就要支付加班费，调休也必须支付。A公司却认为，已经调休了，则不用支付加班费。

【案例2：】

2015年10月，B公司因接到大批订单且交货时间短暂，B公司决定，从即日起3个月内，每天加班3小时，休息日也不休息，等到交货后，B公司按照国家综合计算工时制度的标准，给员工放假，让大家集中休息。经过2个月的赶工，B公司按时交货了。然后给员工集中放假一个月。但部分员工认为，B公司应该支付加班费。B公司却认为，公司已经宣布实行3个月的综合工时制度，而且也给员工放假了，不用支付加班费。

【 案例3：】

2015年1月，深圳C建筑公司经劳动局审批对部分建筑工种的职工实行1年周期的综合计算工时制。张先生也在其列。张先生与C公司的劳动合同期限为：2015年1月1日至2015年12月31日。2015年4-6月，C公司为赶工程，安排张先生等员工连续工作3个月。2015年7月1日，张先生因身体吃不消工作强度，提出辞职并获批准。张先生要求赶工期间的加班费。C公司却认为，公司实行的是综合工时制度，在计算周期之内，张先生并无超时，至于工作时间是休息日还是法定节假日，公司不管。

【分析问题：】

1、实行不定时工时制度，法定节假日安排调休是否还需要支付加班费？

2、案例2中，B公司是否需要支付加班费，为什么？

3、案例3中，C公司是否需要支付加班费，为什么？

1、实行不定时工时制度，法定节假日安排调休是否还需要支付加班费？

兰泉（孙斌，武汉市劳动法律师）：

在湖北，A公司不需支付加班费。实行不定时工时制员工在法定节假日加班，按规定可以不支付加班费，且A公司已经安排调休并保证了员工的休息休假权。

蹲蹲（李中秋，上海市知名HR主管）：

国家并无明确规定，应根据各地的不同规定执行。如上海和深圳地区规定：实行不定时工时制，法定节假日加班应该支付加班工资。用人单位不应用调休替代支付加班工资。而北京地区规定：实行不定时工作制，法定节假日加班可以不支付加班工资。

《工资支付暂行规定》

第十三条 实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

《上海市企业工资支付办法》

第十三条 经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按本条第（三）项（即安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或消失工资标准的300%支付工资）的规定支付工资。

《深圳市员工工资支付条例》

第二十条 用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于本人正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。

《北京市工资支付规定》

第十七条 用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用本规定第十四条的规定。

安安的爸爸（深圳市劳动法律师）：

兰泉和蹲蹲说的很全面。不定时工作制是针对特殊的生产特点和特殊的工作需要或特殊的岗位职责而设立的，它没有固定的上下班时间点，工作时间视工作需要而开始或结束，不受《劳动法》第41条规定的.日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。用人单位安排不定时工作制的员工在休息日或法定节假日上班，一般不认定为加班，不用支付加班费。但是，这并不意味着用人单位可以任意延长不定时工作制员工的工作时间。用人单位应在保障员工身体健康并充分听取员工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保员工的休息权利和生产、工作任务的完成。不过，上海和深圳地区对劳动者的保护力度大，这些地区立法规定了实行不定时工作制的员工在法定休假节日被安排工作的，要支付加班费。而其他地区则无这样的规定。因此，案例一如发生在上海、深圳两地，则要支付加班费，发生在其他省市，则不需要支付加班费。

2、案例2中，B公司是否需要支付加班费，为什么？

蹲蹲（李中秋，上海市知名HR主管）：

根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，用人单行实行特殊工时工作制，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。本案中B公司自行宣布实行综合计算工时工作制而未经劳动行政部门批准，实际上仍应当按照标准工时工作制计算工作和休息时间。因此B公司可安排员工将休息日加班调休，支付员工工作日及法定节假日加班的加班工资。

兰泉（孙斌，武汉市劳动法律师）：

B公司需要支付加班费。

B公司实行综合计算工时制需要经主管部门的批准，公司无权自己决定特定期间实行综合计算工时制。（2）即使B公司安排调休的时间与加班时间相同，但对工作日和节假日的加班，B公司还是需要支付加班费。（3）B公司安排的加班时间超过36小时/月行为违规。

3、案例3中，C公司是否需要支付加班费，为什么？

蹲蹲（李中秋，上海市知名HR主管）：

C单位实行综合计算工时工作制。C单位安排员工在法定节假日加班的，应当按照员工日或小时工资基数的300%支付加班工资。

本案中，张先生在用人单位的实际工作时间为6个月。用人单位应计算6个月员工的总标准工作时间及张先生的实际工作时间。如张先生的实际工作时间超出标准工作时间，用人单位C公司应该按照张先生日或小时工资基数的150%支付张先生的加班工资

兰泉（孙斌，武汉市劳动法律师）：

C公司需要支付加班费。

（1）实行综合计算工时制下，C公司在法定节假日安排加班仍需支付加班费。

（2）张先生在7月1日提出辞职，他实行综合计算工时制期间为2015年1月至7月1日。

这期间的工作时间超过法定标准工作时间部分应视为加班，C公司应支付加班费。

安安的爸爸（深圳市劳动法律师）：

案例3其实是两个问题，一是实行综合计算工时工作制，法定节假日是否还需要支付加班费？二是实行综合计算工时工作制，在计算周期内，劳动者提前离职，应如何认定其工作时间？第一个问题蹲蹲和兰泉说得很正确。第二个问题我国法律并无明确规定，实践中的认识可能会有争议。不过，个别地区在制订特殊工时制度审批办法时对此作出了规定。 如：《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》规定：“综合计算工作时间的结算周期与企业终止、解除员工劳动合同的时间不一致的，应以终止、解除时间作为结算周期的时间。”

又如：《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法》规定：

“实行综合计算工时工作制的职工，综合计算工作时间的计算周期不得超过本人劳动合同尚未履行的时间。如果企业与职工终止、解除劳动合同时，其综合计算工作时间的计算周期尚未结束的，对职工的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分，企业应按《劳动法》第四十四条第二款的规定支付劳动报酬。”

案例3发生在深圳，C公司实行计算周期为1年的综合计算工时工作制，张先生提前于7月1日离职，应将7月1日作为计算周期的结束时间，故其实行综合计算工时工作制期间为2015年1月1日至7月1日，在此期间，总实际工作时间超过总法定标准工作时间的，

超过部分应视为延长工作时间，按150%的标准支付延长工作时间的加班费。

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